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民事保全制度论文文献综述

发表时间:2017-11-21 10:09作者:admin努力统计中... 人参与民事保全制度论文文献综述访问量在线咨询

我国民事保全制度存在缺陷及需要完善之处

我国学者在肯定民事保全制度价值的同时,也进行一定反思。洪朱丹在其硕士论文《民事保全制度探析》一文中从民事保全本身的性质、目的、价值、功能等基本理论出发,以程序进行的顺序安排逐一理清民事保全的应然状态,同时还对各国和地区的较为成熟的民事保全制度进行深入了解,从而结合我国具体措施的相关规定并在立法及实践中的提出完善我国民事保全制度的相关建议。此外朱宗霞《我国民事保全制度之完善》、洪朱丹《民事保全制度探析》等相关专业文献也对我国的民事保全制度存在的缺陷进行了深入的分析,只是角度略有不同。本人通过对所收集到的资料进行认真整理得出我国民事保全制度的缺陷主要体现在:

(一) 民事保全制度的启动主体问题

根据我国《民事诉讼法》的规定,诉前保全只能由利害关系人提出,而对于诉讼中的财产保全既可以由法院依职权启动,也可以由当事人申请。民事诉讼理论界有学者认为,设定财产保全的主要目的是为了保证法院生效裁判的有效执行,解决实践中长期以来“执行难”的问题,从而维护法院的权威性,因此应当给予法院主动决定采取保全措施的权利。而另外部分学者则持相反观点。学者王福华认为我国法院依职权采取财产保全措施是超职权主义的一种典型表现,具有明显的职权主义色彩。法院如果在保全中过于主动,必然偏离司法的中立属性。而洪朱丹在其《民事保全制度探析》一文认为这种做法违背了程序保障的要求,程序保障要求双方当事人在诉讼中的机会均等,法院必须保持中立,法官先入为主地加入当事人一方来对付另一方,会破坏整个法律程序的平衡。朱宗霞在其《论我国民事保全制度的完善》中指出诉讼中财产保全由法院依职权主动采取,与当前民事审判方式的改革方向不相适应,忽视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位,与法院超然于争素之外担当第三者、裁判者的角色不符。从国外民事诉讼保全程序看,都奉行当事人申请主义原则。这一点是很值得我国借鉴的。多数学者也认为应当赋予当事人更多自主选择权,对于必须采取财产保全措施而当事人未提出申请的,可赋予法院释明权,告之当事人申请保全的权利。学者把我国法院可依职权采取财产措施作为我国“超职权主义”的表现之一。诉讼保全制度性质从救济的法学原理出发,诉讼保全的申请应该贯彻当事人申请原则。保全应尽可能地遵循“不告不理”的原则,法院主动裁定带有明显的行政化特征,并不符合司法规律。在民事审判改革的大背景下,健全和完善保全制度首先应最大限度地减少法院对民事保全领域的职权干预,充分尊重当事人的诉权,也就是说法院最好不要直接依职权去发动财产保全程序。

(二)民事保全的对象

从现行民事诉讼的立法条文来看,我国的民事保全仅限定于对财物进行保全而完全排除的行为保全。这种规定使财产保全并不能完全起到保护申请人合法权益、保障未来生效判决执行的作用。针对此问题国内专家学者提出了自己的看法。刘开甲在《民事保全制度研究》中主张大胆借鉴大陆法系关于保全立法的内容,设立行为保全制度和健全保全制度的救济途径。既可以丰富保全的内容,也可以实现程序的公平。徐谨在其《论行为保全制度》中认为建立行为保全制度不仅可以通常诉讼救济滞后性的缺陷,更好地保护当事人的合法权益,还可以弥补现行立法中制度的缺位,也是完善保全制度体系的需要。江伟、王国征等学者认为,从理论上说,凡给付之诉,无论给付的是财产好是行为都存在可能保全的原因,行为保全和财产保全有很多不同之处,在功能上也可以弥补财产保全的不足。徐树杰认为对于以作为或不作为构成债的内容的,若要采取保全措施,就必须以行为作为保全对象。虽然我国在实践中有些法院也作出了一定的尝试,但本人认为应当在立法上确立行为保全。

(三)法院管辖问题

据现有的立法和司法解释,可以将民事保全的法院管辖概括如下:(1)对于诉讼过程中提起民事保全,不管是财产保全还是行为保全,有关法律和司法解释都没有就管辖法院作出规定。按立法的应有之义理解和司法实践看,管辖法院应当是正在审理本案的管辖法院,两者具有一致性。(2)诉前提起民事保全申请的,如果保全标的是财产,当事人应向财产所在地申请,不管保全的财产究竟是一般债权还是系争的特定物;如果保全标的为行为,当事人可以向侵权行为地申请,也可以向被申请人的住所地法院申请。对于海事强制令,当事人只能向海事纠纷发生地海事法院申请。目前理论界对保全的地域管辖意见不一,学者江伟认为,“财产保全程序与审判程序是两种性质不同的程序,财产保全程序并非解决当事人之间的民事权利义务争议。因此财产保全的管辖法院如果完全照用审判管辖法院的规定,有时并不能达到财产保全使判决得以执行的目的。”学者韩象乾认为,“大陆法系国家里假扣押的管辖法院与审判管辖法院截然分开,当事人在诉讼前后均可向财产所在地法院申请假扣押,这种灵活而便利当事人的做法,则值得我国借鉴。”

(四)民事保全中的担保审查标准不统一、不规范

根据我国现行的相关立法可知,诉讼保全是否提供担保,由人民法院自由裁量,而诉前财产保全,申请人必须提供担保。可见现行民事诉讼法就责令提供担保仅作了任意性的规定,而未明确一定的标准,导致在司法实践中很难把握在什么情况下可以责令申请人提供担保,或什么情况下申请人又不用提供担保。大多学者都主张应当在立法上对担保审查的标准作出明确的规定。

(五)对被申请人的程序保障机制不健全

该问题主要集中在对错误保全的法律后果没有明确规定和缺乏相应的保全措施的撤销机制,导致有些保全无期化。因为根据我国《民事诉讼法》第96条规定:“申请人有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”学者刘开甲认为在实践中,财产保全申请错误既有违背程序性条件引起的,也有违背实质性条件引起的,既有申请人不享有权利引起也有因申请人不享有权利引起,甚至错误造成的损失超过权利,必须根据财产保全的条件、范围、措施,从实体和程序上综合认定。立法上对于损失的范围也没有作出进一步的界定,导致司法实践中出现保全错误时,在赔偿问题的处理口径上操作不一,对此,有必要加以明确统一。王福华认为要建立有效的民事保全保障体制,设立必要的上诉制度是是不可或缺的内容,通过建立当事人上诉救济程序来弥补该缺陷。朱宗霞认为要建立相应的保全撤消机制,细化保全措施,提高其可操作性,减少因保全措施给当事人造成的损失和不便,同时还提出了需要建立比较健全的救济制度。

结 论

综上所述,我国民事保全制度对于保护当事人的合法权益,维护社会经济及法律秩序发挥了具大的作用。但我国的民事保全制度仅有十几年的历史,还存在一些问题,如法条规定过于笼统,有些问题缺乏具体标准,有的法律甚至未作相应规定,还存在着立法缺陷。随着社会主义市场经济的发展,民事保全在司法实践中还会出现越来越多的问题,越发难以适应现实发展的需要,因而改革、完善现行的民事诉讼法中有关保全制度的相关规定,具有现实的必要性。本人通过查阅大量关于民事保全制度的文献资料,已经对我国的民事保全制度的概念、特征、性质等方面有了较深入了的了解,在毕业论文中,笔者将更为具体地论述民事保全制度的概念和特征,以及国外关于民事保全制度的先进经验、同时结合我国的实际提出完善保全制度的可行性建议。

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